在美国，专利所有人对被控侵权人所享有的救济措施之一是禁止被告侵权的禁令。禁令一般分为临时禁令和永久禁令。所谓临时禁令，顾名思义，它是专利侵权诉讼中的一种临时措施，禁止被告在诉讼判决之前继续实施被控侵权行为。如果原告最终获胜，临时禁令很可能会转变为永久禁令。一般来说，法院授予临时禁令需要满足以下要求：合理的胜诉可能性；如果不发出禁令，原告将受到不可挽回的伤害；对原告的损害要大于禁令可能对被告造成的伤害；该禁令符合公众利益。
原告能否证明合理的胜诉可能性是授予临时禁令的重要条件。如果原告没有足够的证据证明胜诉的可能性，则很难获得临时禁令。下面通过近期的一起外观设计专利侵权案件来看一看美国法院法官在有关临时禁令的问题上是如何适用这一条件的。
2020年8月，中国平衡车公司杭州骑客智能科技有限公司和其美国销售公司Unicorn Global, Inc.在伊利诺伊北区联邦地区法院起诉了多家被告，指控它们侵犯了杭州骑客公司的四个美国外观专利D737,723（自平衡车）、D738,256（自平衡车）、D785,112（人机互动车）和D784,195（人机互动车）。被控侵权产品分别为Gyroor品牌的Gyroor A、Gyroor B、Gyroor C和Gyroor D四种产品。原告向法院同时提出了临时禁令和永久禁令请求。该地区法院于2020年11月24日颁布了临时禁令，禁止被告许诺销售、销售和进口未经原告授权的任何复制涉案专利的产品。该临时禁令后来被联邦巡回上诉法院以存在程序问题为由而撤销。2021年8月24日，原告第二次提交了临时禁令请求并得到了地区法院的支持。被告因此再次上诉到联邦巡回上诉法院。双方争议的焦点是原告是否证明了被控侵权产品侵犯了涉案专利的胜诉可能性。根据在先判例，为了证明外观设计侵权，原告必须证明“一个熟悉现有设计的普通观察者会被欺骗认为被控产品与专利设计是相同的”“当结合现有设计来观察要求保护的设计和被控侵权的设计之间的区别时，假想普通观察者的注意力应该放到要求保护的设计与现有设计不同的那些方面”。
在本案中，现有设计之一为美国外观设计专利D739,906（简称D’906专利）。该专利呈现并要求保护一种沙漏形状的平衡车设计，而沙漏形状也是每个涉案专利设计和大部分被控侵权产品的主要特征。
为了支持临时禁令请求，原告方提交了一份专家报告。该专家报告对涉案专利进行了描述，列举了4个被控侵权产品。将这些被控侵权产品作为一个组以普通观察者的视角进行了判断，但是并没有对这些被控侵权产品之间的区别进行分析。例如，专家报告认为：“与现有设计不同，195专利和被控侵权产品都具有整体的‘沙漏’主体及横跨主体的水平状线段，以及顶部相对平的表面、轮子区域上部弧形的轮眉、底部前后较大的半径。”与现有设计不同，脚踏板越靠近中心越为狭窄。专家报告并没有解释“沙漏状主体”为何与现有设计不同。专家报告包括了三个表格，分别与现有设计进行了对比。最后得出被控侵权产品构成侵权的结论。对于原告的专家报告，被告方也提供了一份专家报告，以此来证明被控侵权产品并未构成侵权。
2022年10月28日，联邦巡回上诉法院判决撤销了伊利诺伊北区联邦地区法院做出的临时禁令，其主要理由是原告没有足够的证据证明胜诉的可能性。具体理由包括以下几个方面：
一是地区法院适用法律标准存在错误。地区法院认为，原告方已经尽到了证明胜诉可能性的举证责任。被控侵权产品中的设计与涉案的专利设计没有实质上的不同或者明显不同。解决双方专家的不同观点需要进一步审理。联邦巡回上诉法院认为，要证明胜诉的可能性，必须证明侵权的可能性，在被告提出了针对侵权的实质性问题，即提出了原告方缺乏实质上的事实依据的不侵权抗辩时，且就此问题需要进一步审理时，不应再授予临时禁令。地区法院在适用法律标准方面与本院之前确定标准不符。
二是地区法院没有结合现有设计以普通观察者的角度进行分析。联邦巡回上诉法院认为，当专利设计与被控侵权产品没有明显不同时，法院应当进行被控侵权产品，专利设计以及现有设计的三方对比。当参照现有设计观察专利设计和被控侵权产品的区别时，假想的普通观察者的注意力应该放在专利设计与现有设计不同的那些方面。换句话说，本案中专利设计和被控侵权产品都具有沙漏形状的主要特征，而该特征也存在于现有设计当中。因此，相似性分析的焦点应该放在其他的设计特征方面。与现有设计相同的主要特征仅仅为构成相似的背景特征，其本身不足以支持实质性相似的结论。地区法院决定所依赖的原告方的专家报告在此方面存在错误。
三是地区法院没有以普通观察者的角度进行逐一产品的分析。联邦巡回上诉法院认为，授予临时禁令必须给出授予的理由、事实和结论。原告方需要证明每一个被控侵权产品都构成侵权。地区法院无论在有关临时禁令的程序中还是临时禁令的决定中，都没有针对被控侵权产品A到D的是否侵权的逐一产品的对比分析。原告方的专家报告也没有逐一产品的对比分析，而仅仅是把这些被控侵权产品作为一组，而不是单个产品。即便是粗略地观察，4个被控侵权产品都相互不同，具有专利设计不同的特征，同时缺乏专利设计中的某些特征。例如，被控侵权产品D与专利设计整体形状不同，专利设计具有平滑的沙漏状主体，产品D具有呈一定角度的形状；其次产品D的轮眉具有呈方形的明显区别，产品D的轮眉与专利设计相比，覆盖了较少的轮子部分，边缘有角度而非弧线型边缘。产品D的形状和轮眉也与其他被控侵权产品不同。因此，进行逐一产品对比更为重要。
四是地区法院颁布的临时禁令范围过宽。临时禁令禁止被告许诺销售、销售和进口复制和仿制涉案专利的任何产品。该禁令没有提及或具体禁止被控侵权产品A到D。临时禁令必须限于实际发现的有可能侵权的产品。笼统地禁止有可能落入专利保护范围的任何产品不满足法律的要求。
通过上述案例可以看出，专利权人在专利侵权诉讼案件中寻求临时禁令保护时，要对其中的“合理的胜诉可能性”这一条件非常重视。对于外观设计侵权，需要结合现有设计做出合理的判断。否则可能会事倍功半，甚至会影响到案件的最终审理结果，造成时间上和经济上的巨大损失。
（杨国旭）
